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以刑弼教

作者:姚中秋   出版社:海南出版社  和讯读书
  帝舜的共同治理者中最为重要的当数皋陶。正是皋陶确定了必须依照客观的正义规则治理之宪制原则,提出了一套关于规则性质与治理架构的论说。他因此成为华夏历史上第一位思想家。

  《舜典》显示,帝舜初步搭建了礼制框架,这个礼就其性质而言是习惯法。在大多数情况下,绝大多数人会遵循这些礼,但总有人违犯礼制。为确保礼制被有效遵循,当有强制执行机制,这就是刑。华夏天下之治理实体,也即天下共主,就是因应于刑之需要而形成的。《舜典》在描述上述礼制之后马上说:

  象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾,肆赦;怙终,贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!流共工于幽洲,放驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下咸服。

  帝舜建立了强制执行礼制的原则、规则和程序,并作为天下共主坚定而公正地运用了自己的执法权。一旦这样的治理实体建立,就难免专业分工:皋陶被委任为“士”,也即司法官。皋陶很好地履行了自己的职责。《大禹谟》记载,帝舜这样称赏皋陶:

  帝曰:皋陶,惟兹臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治。刑期于无刑,民协于中。时乃功,懋哉。

  在实施刑罚的过程中,皋陶对规则的正当性、依据进行深入思考。关于刑律之治,皋陶提出两个核心理念:“以刑弼教”,“刑期于无所刑”。这两个理念将一直支配未来中国历史,以迄于今。

  皋陶是“士”,掌管刑罚。由此,他深知刑罚作为一种治理工具的有限性。刑罚是必要的,但不是最重要的。优良治理首要的工具是“教”。“五教”是五常之教,即教人以父义,母慈,兄友,弟恭,子孝,这是人世间最基本的五项伦理规范。华夏天下自始即以此为教。

  五教实为教人以伦理自治。社会的最基本单元,家或者熟人的族群,通过五常实现自主治理。帝舜、皋陶所说的“教”,并非长期以来人们所理解的道德教化,而是社会的伦理的自主治理。这是与刑治的他治相对而言,优良治理必以自我治理为基础。皋陶确认,在治理架构中,教的地位是高于刑的。立国者、治国者绝不可迷信刑,而应创造条件,让各种伦理规范获得尊重,发挥作用,由此,民众在基层自主治理。如此,需要用刑的次数自然减少。

  更进一步,刑、教间的正常关系是刑辅弼于教。伦理构造和维系基础性社会秩序。当然,并不是所有人总能顺从合作本能的指引,也不是所有人总是理性的。这就需要刑,借以强制执行正当行为规则,惩罚那些给他人造成伤害的人。以刑辅教的含义是给普通而正当的伦理规范增加一个具有更大约束力的第三方强制执行机制,运用刑罚工具强制执行社会自发生成的正当规则体系。但皋陶主张,具有强制性权威的治理机构是有边界的,它必须甘居于辅助性位置,治理的基础和中心是社会的自我治理,为此,需要教。

  唯有做到这一点,才能做到“刑期于无刑”。运用刑罚,乃是为了执行礼法规则,从而向民众揭示,何为行为之“中”,也即在具体情境中,什么样的行为是正当的、不当的。就此而言,刑罚本身也就是一种“教”,教人以礼法规则。当然,在人间社会,恐怕不可能真正达到“无刑”的境界。但是,司法者、治国者应当具有这样的心态、理想。在未来华夏历史上,这样的理念将产生巨大影响,孔子说过:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎!”(《论语·颜渊篇》。)

  接着帝舜上面一段话,在法律哲学层面上,皋陶论证了刑罚的基本原则。这是一个人道主义的刑罚原则,同样构成未来中国几千年刑事法律活动之主流观念:

  皋陶曰:帝德罔愆:临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过,无大;刑故,无小。罪疑,惟轻;功疑,惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心。兹用不犯于有司。

  皋陶阐述的强制执行刑事法律的基本原则,可用一个字概括:“宽”。这是以教辅刑的治国理念在刑事法律领域的具体运用。

  《皋陶谟》记载,皋陶提出了两个重要的治理理念,首先是德、位相应说:

  皋陶曰:都!亦行有九德。亦言其人有德,乃言曰,载采采。

  禹曰:何?

  皋陶曰:宽而栗,柔而立,愿而恭,乱而敬,扰而毅,直而温,简而廉,刚而塞,强而义。彰厥有常,吉哉!

  这是文献所见对于德行的较早完整论述。这是君子之德的总目,或者干脆可以说是“君”之德。当然,这里的“君”当包括各个层次的君。每个德都提出两个意思相反的词来描述,上下两者须同时具备而得其中,方可谓之德。因而,德就是两者形成一个最好的搭配,而“允得厥中”。如果有所偏颇,就不成其德。

  日宣三德,夙夜浚明,有家;日严祗敬六德,亮采,有邦。

  皋陶在这里提出《礼记·礼运篇》所说“选贤与能”的具体操作方案。九德是完美的德行纲目,几乎很少有人能同时具备。一个人若具备其中三种德行,就有资格成为大夫。一个人若具备其中六种德行,就有资格成为诸侯。至于王,则应同时具备九德。

  这样,皋陶在一个人的德行程度与他应享有的荣誉、地位、治理权之间,建立了对应关系。德行—治理权对应说、也即德、位对应说,被皋陶作为一个法度提出。由此,在君王以下各个层级治理权的分配,成为一个纯粹客观的程序性问题,而不再是君王私人意志范围内的事务。一个人具有某种程度的德行,让他自然地具备了享有相应治理权的资格。这样的公理也可倒过来推导:目前获得治理权的人们,必然具备了相应程度的德行。他们的治理权正来自客观的德行,而不是君王的赏赐和意志。因此,他们的权威是客观的,也就是独立的,不依赖于君王。德行是其分享之治理权的唯一正当性渊源所在。他们的治理权既非君王所予,自然也就不是君王所能取。

  

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